Los presupuestos para la solicitud y adopción de una resolución cautelar por parte de juez del proceso contencioso administrativo se encuentran establecidos en el Artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 (2), que establece esencialmente tres requisitos para la concesión de la medida cautelar en el proceso contencioso administrativo: La verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora del proceso y que la medida cautelar solicitada debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.
En cuanto a la oportunidad que deban dictarse las medidas cautelares, éstas pueden dictarse antes o durante el proceso, siempre que este destinado a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, teniendo en cuenta que se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley.
La medida que se dicté será de acuerdo a la solicitud del peticionante, sin embargo el juzgador podrá otra distinta a la pedida que considere mas adecuada para lograr la eficacia de la sentencia definitiva siempre que de los fundamentos expuestos se adviertan los requisitos aludidos.
Para la determinar la verosimilitud del derecho invocado, el legislador ha establecido un criterio para evaluarlo. Se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la adopción de la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata el acto administrativo que impugna. En otras palabras, valorará el interés público con el interés del particular. En
este punto el profesor italiano Aldo Sandulli (3), afirma que “según la posición dominante, pero nunca codificada por el legislador, el daño por el cual se solicita al Juez una intervención momentánea debería ser evaluado en una comparación con los intereses públicos inevitablemente en el supuesto de hecho, o teniendo en cuenta los posibles efectos negativos de la acción administrativa y por la realización de los objetivos públicos a ellos confiados”.
Además, se evaluará la necesidad de la medida cautelar para prevenir el peligro que cause la demora del proceso o cualquier otra razón que la justifique. Este requisito de necesidad, no se requiere o exige cuando se trata de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. De la misma manera, el juzgador deberá adoptar la medida cautelar que estime mas adecuada al caso concreto y que mejor garantice la eficacia de la pretensión demandada.
Por su parte, el solicitante de la medida cautelar deberá ofrecer contracautela antes de que se ejecute la medida cautelar. La contracautela deberá se coherente con la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. La norma establece que son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. En el caso de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria.
Finalmente, en la hipótesis que la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela.
Lima, Setiembre del 2008
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